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案件分析十二步法之第三步（二）——肯求权基础

（二）肯求权基础

1、肯求权含义

“肯求权基础”，形象地称为www.法律基础（www.legalbasis），是“谁以什么为法律基础向谁肯求什么（WhoWantswhatfromwhomonwhatlegalbasis）”的简写。根据界说，肯求权基础应该是限定某一特定主体履行特界说务的完全性法条。完全性法条的含义即指具有好意思满的法律组成要件和法律恶果。所谓中枢法条，是指与本案诉请相对应的完全性法条。可能是一个条规，也可能是一组条规。中枢法条将成为复古诉请的依据，亦然今后重心张开分析的部分。

法律轨范与法律条规是既有谋划又有区别的两个观点。法律轨范是行为司法本人，而法律条规矩是法律轨范的外部泄漏款式。法律轨范是法的基本组成因素，而法律条规矩是法律内容的笔墨表述，以“条”为基本单元。法律条规不错分为轨范性条规和非轨范性条规。轨范性条规是表述法律轨范的条规，即限定具体权力、义务的条规。非轨范性条规是指并不具体竖立权力、义务的条规，日常在轨范性文献的总则和附则条规中，或者是在着手的几条中表述立法的根据、规划、任务、原则、观点和技能性限定等。（1）法律条规是法律司法的首要泄漏款式，但不是唯一的泄漏款式。法律条规主要存在于成文法中，而法律司法既不错泄漏于成文法中，又不错表当今不成文法中，如判例法中。（2）法律条规抒发的内容中既包括法律司法，又包括法律原则和法律观点以及技能性事项。（3）法律司法可由不同的法律条规来表述或由不同法律条规中的相干内容来组成，同期，某一法律条规也可包含多少法律司法中的疏浚内容。（4）法律条规对法律司法的表述并无谓须好意思满。

法律司法是法律条规所抒发的内容，法律条规是法律司法的笔墨泄漏款式，两者之间是款式与内容的关系。

行为法律轨范主体的法律司法具有严实的私有的逻辑结构。法律司法在逻辑上包括三个部分，也叫三因素，即适用条目、行为模式和法律后果。

适用条目即是指法律司法自身适用的时刻、空间和事实条目的预设，唯独具备这么的预设条目，才智适用这个司法处理问题，其道理在于指明法律司法见效的边界，这是法律司法存在和发生作用的前提与基础。

行为模式是指在预设的条目下对东谈主的行为花样的相应安排，如果莫得模式的安排，就无法为东谈主的行为提供明确的指向，将使东谈主处于莫衷一是的景况。行为模式体现了法律对东谈主们行为的服气、招供、放任、饱读吹、辩说、贬斥和制裁等格调，为东谈主们的行为提供具体明确的指引或礼聘，这种指引或礼聘是通过法律权力和义务的设定达成的。

法律后果是指东谈主们辞退行为模式要求或拒抗行为模式要求的行为所例必产生的法律上的扫尾或包袱。法律司法在很猛进程上即是通过法律后果的具体限定指令、保证和强制东谈主们顺从既定的行为模式要求。法律后果有两种情况：一种是服气性法律后果，这是立法者为正当行为所竖立的法律上的后果，具体泄漏为对正当行为的服气、保护乃至奖励；另一种是辩说性法律后果，这是立法者为犯法行为设定的法律后果，具体泄漏为对犯法行为的辩说、贬斥、废除乃至制裁。

法条以其可否行为肯求权的寂寥依据为挨次，差别为完全性法条和不完全性法条两种。完全性法条是指大概行为肯求权的寂寥依据的法条，该种法条的特征是兼具假定（组成要件）和法律恶果两个因素。与此相悖，不完全性法条是指不大概平直行为肯求权依据的法条，换言之，不具备法律恶果限定的法条，它只是被用来评释、为止或援用另外一个法条或章节的限定，这种法条如果不与其他法条相互谋划，就弗成单独泄漏轨范性的功能。不完全性法条之是以存在，主如果基于立法技能上的接头。因为在立法上，如果将通盘的法条都限定为完全性法条，那么各个轨范例必或者一再类似相互共同的部分，或者必须将好多事项限定在一个条规中，其扫尾就会使法条不仅结构复杂，何况显得肥胖不胜。

中枢法条的阐发也不是一下就能锁定的，需要在多个可能的法条中再筛选，需要在来回穿梭的经由中渐渐锁定。

1.1.完全法条

法律东谈主往往平直和法条打交谈，但咱们适用的不是法条（语句）本人，而是法条所抒发的道理，也即是法律轨范。法条是法律轨范的抒发款式，法律轨范是法条的抒发内容，但正如谈话和内容之间的关系一样，法条和轨范之间也不存在逐一双应的关系。团结内容不错由不同的款式来抒发，法条只是是制定法的表述款式，在英好意思法还有判例法的泄漏款式，在我国还有俗例法的泄漏款式。相通的，并不是通盘的法条都平直表述法律轨范。这就要求法律东谈主对法条进行拆分、组合或推导分析，以便发扬其背后的轨范。

组成要件是指该特界说务产生的条目，法律恶果则是指该义务的发生。具体而言是指：

（1）特定主体的特界说务

该义务指向特定的主体，而不是不特定的主体。

对于皆备权服从的限定并弗成成为肯求权基础，因为其并莫得指向特定的主体，而是指向不特定主体的不行为义务。物权法第四条“国度、集体、私东谈主的物权和其他权力东谈主的物权受法律保护，任何单元和个东谈主不得骚扰。”该条只是声称了物权行为皆备权，其他东谈主负有的不行为的义务，是对不特定的东谈主而言的，弗成行为肯求权基础。能行为肯求权基础的则是受到侵害的的侵权包袱法以及物权肯求权。比如，物权法第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权力东谈主不错肯求排除妨害或者扼杀危急。”以选取三十七条“侵害物权，形成权力东谈主损伤的，权力东谈主不错肯求损伤抵偿，也不错肯求承担其他民事包袱。”

（2）该义务指向特定的义务，而不单是只是一种法律恶果

比如，协议法第一百三十三条“标的物的通盘权自标的物托付时起滚动，但法律另有限定或者当事东谈主另有商定的除外。”这条只是限定通盘权何时移转，并不触及特定的应当履行的特定的义务，是以并弗成行为肯求权基础。与此相悖，协议法第一百三十五条“出卖东谈主应当履行向买受东谈主托付标的物或者托付提真金不怕火标的物的单证，并滚动标的物通盘权的义务。”协议法一百三十五条就不错行为买受东谈主要求托付标的物或移转标的物通盘权的肯求权基础。

（3）该权力义务指向特定的主体。

民事权力义务发生在特定的民当事人体之间，该权力义务的两边都必须服气、具体，不同于刑法、行政法，国度以环球利益保重者身份参与法律关系。比如，聚众淫乱行为一种犯警，由国度机关拿起公诉。诚然民法上也强调个东谈主的行为弗成拒抗公序良俗，然而如果该义务并未体当今具体两边的民事来去中从而损伤特定主体权益的，则弗成组成一方肯求民事施舍的肯求权基础。

（4）组成肯求权基础的中枢法条具有条目和扫尾的延续关系。只限定条目或扫尾的是界说性法条或补充性的法条。这种延续可能是好意思满的组成要件与法律恶果的延续，也不错是简化组成要件或简化法律恶果，可能采选权力的抒发花样，也可能采选义务的抒发花样。

民法总则第一百二十一条：莫得法定的或者商定的义务，为幸免他东谈主利益受亏蚀而进行照拂的东谈主，有权肯求受益东谈主偿还由此开销的必要用度。民法总则第一百二十二条因他东谈主莫得法律根据，赢得失当利益，受亏蚀的东谈主有权肯求其返还失当利益。这两条采选的即是权力视角的抒发。

协议法第二百一十六条“出租东谈主应当按照商定将租出物托付承租东谈主，并在租出时期保合手租出物安妥商定的用途。”这条就简化了组成要件，平直以“出租东谈主”代替了相干的组成要件，隐含的要件是“存在有用的租出协议”。何况采选了义务抒发式。

1.2.不完全法条

不完全法条根据其功能，又不错分为：界说型法条和补充性法条两大类。界说型法条又不错分为：内涵型法条、外延型法条和注解型法条。

1.2.1界说型法条

（1）内涵型法条

内涵型法条：日常采选“属加种差”的花样。《协议法》第十四条：“要约是但愿和他东谈主签订协议的道理示意，该道理示意应当安妥下列限定：（一）内容具体服气；（二）标明罗致要约东谈主快乐，要约东谈主即受该道理示意拘谨。”属是所属的上位观点，也即是要约是一种道理示意。种差即是要约区别于别的道理示意的特征，“但愿和他东谈主签订协议，安妥下列限定：（一）内容具体服气；（二）标明罗致要约东谈主快乐，要约东谈主即受该道理示意拘谨。”

（2）外延型法条

外延型法条：是完全或者部分指明该观点指涉的对象。一类是把观点所触及的具体事物逐一列举出来，用以评释某一上位观点的法条，被称为“列举摒除型法条”。这类法条有两个含义：从正面讲，它指明了特定观点所指涉的通盘对象。从反面讲，它隐含着将未列举出的对象排除于该观点的外延之外。如《物权法》第二条：“因物的包摄和哄骗而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律限定权力行为物权客体的，依照其限定。本法所称物权，是指权力东谈主照章对特定的物享有平直专揽和排他的权力，包括通盘权、用益物权和担保物权。”另一种是将所欲发扬的事项先例如子，然后再加以抽象、综合的语句。被称为“例示综合性法条”，与列举摒除型法条最大的不同即是并莫得将观点触及的一齐对象逐一列举出来，是一个半洞开的结构，需要汇集具体情形进行判断，有待填入的情形也必须与例示具有性格上的等同性。如《最妙手民法院对于适用〈中华东谈主民共和国婚配法〉多少问题的讲授（一）》（以下简称为“《婚配法讲授一》”）第一条：“婚配法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的'家庭暴力’，是指行为东谈主以殴打、系缚、残害、强行为止东谈主身目田或者其他妙技，给其家庭成员的形体、精神等方面形成一定伤害后果的行为。合手续性、日常性的家庭暴力，组成荼毒。”以上只是列举了一些家庭暴力的妙技，在现实的案例中并不局限于上述情形。

（3）注解型法条

注解型法条：既不是评释内涵，也不是评释外延，而是相当于一种立法讲授。比如，《民法总则》第二百零五条：“民法所称的'以上’'以下’'以内’'届满’，包括本数；所称的'起火’'教诲’'除外’，不包括本数。”

1.2.2.补充性法条

补充性法条：对于其它法条的法律后果加以具体化。如《协议法》第八条：“照章确立的协议，对当事东谈主具有法律拘谨力。当事东谈主应当按照商定履行我方的义务，不得私行变更或者清除协议。照章确立的协议，受法律保护。该条即是对见效协议的服从进行的补充。”

（1）为止性法条

为止性法条：法律轨范的组成要件如果限定过宽，就不错哄骗为止性法条对其边界作出为止。这种为止体现了法律限定原则与例外的关系。包括但书型和除外型法条。

但书指出例外：《民法总则》第二百零四条：“时期的贪图方法依照本法的限定，然而法律另有限定或者当事东谈主另有商定的除外。”但书附加为止：《中华东谈主民共和国侵权包袱法》（以下简称“《侵权包袱法》”）第二十五条：“损伤发生后，当事东谈主不错协商抵偿用度的支付花样。协商不一致的，抵偿用度应当一次性支付；一次性支付确有繁重的，不错分期支付，但应当提供相应的担保。”

（2）援用性法条：为了幸免类似，从简立法资源，法律限定在某些情形下指令适用其他的法条。又分为对法律后果的参引以及组成要件和法律后果一并参引两种。一并参引：《物权法》第一百零六条第三款：“当事东谈主善意赢得其他物权的，参照前两款限定。”后果参引：《协议法》第一百一十三条第二款：“决策者抵耗尽者提供商品或者服务有欺骗行为的，依照《中华东谈主民共和国耗尽者权益保护法》的限定承担损伤抵偿包袱。”法条采选“适用”的限定，意味着适用于被适用的案件类型试验团结或在轨范上被评价为团结。“适用”是指径行适用，无谓变通。比如，《协议法》第二十二章行纪协议第四百二十三条：“本章莫得限定的，适用托付协议的相干限定。”这意味着立法者以为，行纪协议和托付协议在大部分事项上是团结的，行纪协议莫得限定的，不错平直援用托付协议的限定。法条采选“参照”“比照”“准用”，这意味着参照与被参照的案件类型事实上不同但类似，是以法律上作类似评价。但与“适用”在进程上有别。比如，《协议法》第一百七十五条：“当事东谈主商定易货交易，滚动标的物的通盘权的，参照交易协议的相干限定。”《协议法》第四十四条：“照章确立的协议，自设就地见效。法律、行政法例限定应当办理批准、登记等手续见效的，依照其限定。”

（3）拟制性法条：立法者明知两个案件类型不同，但赋予疏浚的法律恶果，而将两者视为等同。如《民法总则》第十八条第二款“十六周岁以上的未成年东谈主，以我方的工作收入为主要生计来源的，视为完全民事行为才略东谈主。”《协议法》第要件诉讼九步法完结诉讼详尽化一百七十一条：“试用交易的买受东谈主在试用期内不错购买标的物，也不错拒却购买。试用时期届满，买受东谈主对是否购买标的物未作示意的，视为购买。”

法条：是制定法的一个建构单元，以条次的编号带头为其肇端，并以下一条之肇端符号本条的驱逐。从款式上讲，标号即是一个寂寥法条的符号。

2、肯求权分类

2.1.传统分类

第一类债权肯求权因协议关系产生的肯求权（例如交易协议标的物托付肯求权、交易协议价款托付肯求权）；

第二类物权上的返还肯求权（例如通盘物的返还肯求权、占有物返还肯求权）

第三类损伤抵偿肯求权（例如基于协议的损伤抵偿肯求权、侵权抵偿肯求权）

第四类补偿及求偿肯求权（例如代偿肯求权）

第五类开销用度偿还肯求权（例如代理事务用度之偿还肯求权）

第六类不行为肯求权（例如基于物权的排除妨碍肯求权）

第七类东谈主身权肯求权（例如住手侵害、赔礼谈歉）

第八类其他肯求权

2.2.按案由分类

汇集民法典、民事诉讼法等民事立法及审判践诺，将案由的编排体系差别为东谈主格权纠纷，婚配家庭、袭取纠纷，物权纠纷，协议、准协议纠纷，工作争议与东谈主事争议，学问产权与竞争纠纷，海事海商纠纷，与公司、证券、保障、单据等相干的民事纠纷，侵权包袱纠纷，非讼方法案件案由，额外诉讼方法案件案由，整个十一大部分，行为第一级案由。

《最妙手民法院民事案件案由适用要点与肯求权轨范指引》，按照十一类一级案由，并给每个三级案由都对应了相应的肯求权基础。

3、肯求权识别

3.1.锁定案由

案由是对法律关系的高度综合，服气结案由，肯求权基础的地方就明确了。服气案由的方法依然如前所述。在所涉案由中寻找可能的法条。

3.2.找法

找法的第一个要求是要找全，要把相干的法条都列上。比如触及交易协议纠纷，那就掀开民法典找到对于交易协议的一齐法条，把其中可能触及到的摆列到此处。之是以要找全，一是因为通盘分析经由是“眼神在法条与事实之间来回穿梭的经由”，可能第一次选的法条在分析经由中发现不对适，需要诊疗。二是除了给原告找法外，还要给被告、法官找法。不仅要找复古诉请的权力基础，也要关爱被告可能的抗辩基础，找到之后放到第五步第（四）项中，下文胪陈。

未必候团结个问题可能对应有多个法条，这些法条从字面上看很接近，一时难以服气到底哪一个才是得当本案的中枢法条。这时就需要先一齐都列明，在后续经由中，学习该法条的适用边界和内涵，与本案事实进行比对，从而服气到底哪个是中枢法条。比如，咱们代理的一个案子，要求对方支付房屋占有使用费，这就触及到两个相干的法条，一个是第四百六十条【权力东谈主的返还肯求权和占有东谈主的用度求偿权】不动产或者动产被占有东谈主占有的，权力东谈主不错肯求返收复物过甚孳息；然而，应当支付善意占有东谈主因保重该不动产或者动产开销的必要用度。另一个是第四百六十二条【占有保护的方法】占有的不动产或者动产被侵占的，占有东谈主有权肯求返收复物；对妨害占有的行为，占有东谈主有权肯求排除妨害或者扼杀危急；因侵占或者妨害形成损伤的，占有东谈主有权照章肯求损伤抵偿。这个案子咱们在分析的时候，有东谈主就提议应该用四百六十二后段。乍一看好像也说的往常，像这种情况就要把这些关联法条都列上，以备候选。

3.3.找协议

在协议类的纠纷案件中，“当事东谈主之间的协议即是当事东谈主之间的法律”，是以两边协议里的商定，亦然不错行为裁判的依据，是咱们要重心关爱的。把协议中对于争议问题相干的商定一齐摆列出来。

4、肯求权筛选

当一个生计事实不错对应两条以致两条以上的法律限定时？广义上的肯求权竞合不错分为四类：

4.1.法条竞合

指的是不同法条组成要件重合，但其法律后果并不疏浚，从而对于个案发生适用恶果上竞争景况的情形。法条间的糟塌主要通过上位法优于下位法，尽头法优于普通法，新法优于旧法等糟塌司法来措置。

特色：团结个权力肯求诚然指向两个以上法条，但按照法律适用司法，只可适用其中一个法条。

典型：一般法与尽头法的关系。如交易欺骗：《协议法》OR《中华东谈主民共和国耗尽者权益保护法》？

4.2.礼聘性竞合

当一个生计事实不错对应多个肯求权或者肯求权和形成权并存时。特色：多个肯求权可能对应多个法条，试验只可礼聘一个肯求权及对应的法条。例如定制T恤不餍足：重作念？减少价款？服气了诉请之后，咱们就不错运转“找法”了，所谓“找法”即是找到咱们告状的法律依据。王泽鉴本分称之为“肯求权基础”。由于肯求权本人有多重含义，其内涵相对踏实。但咱们濒临的诉讼可能不完全是肯求权类的诉讼，是以我把参照邹碧华本分的说法，将其改为“权力基础”，即咱们拿告状讼所依据的法条。

4.3.肯求权团聚

一个生计事实发生多个肯求权或者形成权，这些权力所依据的法条不同，不错同期或者分别主见的权力。特色：多个肯求权、多个肯求权基础，不错同期或者分别主见。

4.4.狭义的肯求权竞合

唯唯一个肯求权，但同期安妥两个以上的法条，不错择一主见。Eg：失约损伤抵偿肯求权和侵权损伤抵偿肯求权？必须要求当事东谈主作念出礼聘。如果属于团聚的肯求，就需要进行一并主见。比如，利息肯求权。然而如果属于狭义的肯求权竞合，就需要仔细考量当事东谈主的利益诉乞降把柄情况进行择一礼聘。

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